MANUTENÇÃO DE CLASSE APÓS A APOSENTADORIA DO ASP

 

 

Servidores públicos do Estado de São Paulo tendo exercido a função de agente de segurança penitenciária quando se aposentam passam a receber seus proventos com base nos subsídios de Classe reduzida.

 

DO INDEVIDO REENQUADRAMENTO

 

 

O reenquadramento dos proventos de aposentadoria para classe inferior tem esteio na Lei Complementar Estadual nº. 1.354/2020. Mas esse reenquadramento está correto?

A legislação diz:

 

Artigo 12. O servidor integrante das carreiras de Policial Civil, Polícia Técnico Científica, Agente de Segurança Penitenciária ou Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, que tenha ingressado na respectiva carreira até a data de entrada em vigor desta lei complementar, poderá aposentar-se desde que observadas, cumulativamente, as seguintes condições:

[...]

- 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, se mulher, e 30 (trinta) anos de contribuição, se homem;

- 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher, e 20 (vinte) anos, se homem.

§ 1º - Serão considerados tempo de exercício em cargo de natureza estritamente policial, para os fins do inciso III deste artigo, o tempo de atividade militar nas Forças Armadas, nas polícias militares e nos corpos de bombeiros militares e o tempo de atividade como Agente de Segurança Penitenciária ou Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária.

§ 2º - Os proventos das aposentadorias dos servidores de que trata o "caput", que tenham ingressado no serviço público, com vinculação ao Regime Próprio de Previdência Social, até 31 de dezembro de 2003, corresponderão à totalidade da remuneração do servidor público no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, desde que cumpridos 5 (cinco) anos no cargo, nível ou classe.

 

 

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, "quadro" é o conjunto de cargos, isolados ou de carreira. Alguns cargos são "de carreira" quando "encartados em uma série de "classes" escalonadas em função do grau de responsabilidade e nível de complexidade das atribuições (Curso de Direito Administrativo, 20ª ed., p. 280). Por sua vez, ensina Hely Lopes Meirelles:

  

"Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão, e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As 'classes' "constituem os degraus de acesso na 'carreira'". (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Ed., 35ª edição, págs. 422 e 423).

 

 

Assim, conforme se depreende, cargo e classe não se confundem, sendo as classes degraus de acesso na carreira, ou seja, mera evolução funcional natural da carreira de todo servidor público, enquanto "cargo" é o conjunto de atribuições e responsabilidades de cada funcionário público. Em outras palavras, "cargo", "classe" e "carreira" são termos técnicos, de distintos significados e, por isso, quando a lei elege um deles, inclusive como requisito temporal para a concessão de algum benefício (promoção, incorporação, aposentadoria etc.), não se pode confundir com outro, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

 

Desta forma, estabelecia o art. 40, § 1º, inciso III, da Constituição Federal (com redação dada pela Emenda Constitucional nº. 20/1998), que:

 

 

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[...]

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições [...].

 

 

Da mesma forma, preceitua o art. 6º da EC nº. 41/2003:

 

 

Art. 6º. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;

II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

 

                                                        

O mesmo se vê nas alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº. 103/2019, que, em seu art. 4º, determinou, no que toca aos servidores federais:

 

 

Art. 4º. O servidor público federal que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 56 (cinquenta e seis) anos de idade, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos de idade, se homem, observado o disposto no § 1º;

II - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem;

III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público;

IV - 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria; e

V - somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, equivalente a 86 (oitenta e seis) pontos, se mulher, e 96 (noventa e seis) pontos, se homem, observado o disposto nos §§ 2º e 3º.

 

 

Por simetria, cabia ao Estado de São Paulo, no que toca a seus servidores, prever regras de aposentação que espelhassem àquelas já determinadas pela Constituição Federal, ou seja, que o tempo de efetivo exercício para a definição dos proventos seja observado no cargo e não na classe.

 

Essa é, portanto, a interpretação que deve ser dada à Lei Complementar Estadual nº. 1.354/2020 que dispõe sobre as aposentadorias e pensões do Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo do Estado de São Paulo.

 

Portanto, o servidor, ao se aposentar, deve ser mantido na classe que ocupa na data de sua aposentadoria, uma vez que, ao estabelecer os critérios para a aposentadoria, a Constituição Federal exige o cumprimento de 5 (cinco anos) no cargo em que ocorrer a aposentadoria, nada mencionando sobre a classe. Como se denota do requisito constitucional, os cinco anos de efetivo exercício devem se referir ao cargo em que se deu a aposentadoria no caso, o de Agente de Segurança Penitenciária não havendo qualquer menção à classe dentro de cada um dos cargos.

 

E, conforme ressaltado pelo Desembargador AMORIM CANTUÁRIA, "onde o legislador não distinguiu, não cabe ao intérprete fazê-lo". Nesse sentido, a interpretação dada pela Administração Pública Estadual, ou seja, de cumprimento de cinco anos no nível/classe do cargo, encontra óbice no princípio da legalidade, visto que a Constituição Federal exigiu este requisito somente ao cargo.

 

Outrossim, pontue-se que a mera evolução funcional do autor, de classe 'X' para 'Y', em nada alterou a rotina funcional do servidor, ou seja, continuou ele desempenhando a mesma função na penitenciária em que trabalhava, o que reforça a necessidade de observância do prazo legal apenas no cargo e não na classe. Destarte, preenchidos os requisitos legais, os proventos de aposentadoria devem incidir da mesma forma, nível ou classe que pertencia a parte autora no momento da aposentação.

 

No mais, deve-se seguir estritamente o entendimento firmado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, no Tema 1207: A promoção por acesso de servidor a classe distinta na carreira não representa ascensão a cargo diverso daquele em que já estava efetivado, de modo que, para fins de aposentadoria, o prazo mínimo de cinco anos no cargo efetivo, exigido pelo artigo 40, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional 20/1998, e pelos artigos 6º da Emenda Constitucional 41/2003 e 3º da Emenda Constitucional 47/2005, não recomeça a contar pela alteração de classe.

 

A edição de nova Emenda Constitucional não afeta o direito do servidor, tendo-se em vista que os requisitos de permanência em nível ou classe não foram impostos pelo novo texto constitucional e a legislação estadual complementar não se presta à imposição de requisitos diversos ou à derrogação de jurisprudência firmada pelo C. S.T.F., de aplicação geral. Nesse sentido, a jurisprudência:

 

 

MANDADO DE SEGURANÇA APOSENTADORIA Agente de Segurança Penitenciária aposentado Pretensão para que a aposentadoria considere a última classe Cabimento Aposentadoria do servidor que se deu com base na EC 103/19, tendo sido aplicada a LCE 1.354/2020 para o caso do impetrante O art. 12, § 2º, da LCE 1.354/2020, prevê 5 (cinco) anos no cargo, nível ou classe A promoção em classe ou nível não caracteriza novo vínculo estabelecido com o servidor público - Observância do Tema 578, do C. STF Precedentes desta C. Corte de Justiça - R. sentença concessiva da segurança mantida. Recursos oficial e da SPPREV improvidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1021921-67.2022.8.26.0053; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/07/2022; Data de Registro: 21/07/2022)

 

RECÁLCULO DE APOSENTADORIA SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - PROVENTOS CORRESPONDENTES AO CARGO QUE OCUPOU NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS. Servidor público que, ao se aposentar, recebeu proventos correspondentes à classe anterior da carreira. Efetivo exercício do mesmo cargo nos últimos cinco anos. Distinção entre cargo e classe que deve ser considerada na aplicação da norma em comento. Interpretação restritiva que não se coaduna com o que dispõe o artigo 40, § 1º, III, a, da Constituição Federal Sentença de procedência da ação que se harmoniza com jurisprudência do STF e do STJ. Recurso conhecido e desprovido. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1002447-18.2021.8.26.0483; Relator (a): Roge Naim Tenn; Órgão Julgador: 2ª Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de Presidente Venceslau - Juizado Especial Cível; Data do Julgamento: 29/06/2022; Data de Registro: 29/06/2022)

 

MANDADO DE SEGURANÇA. Carcereiro de 1ª Classe. Pretensão ao reconhecimento do direito de receber proventos correspondentes à 1ª classe do cargo de Carcereiro, que ocupava no momento da inatividade. Admissibilidade. Os proventos hão de corresponder aos da classe em que se deu a aposentadoria, pois o requisito temporal do art. 40, § 1º, III, da CF, que diz respeito ao exercício na carreira; não ao nível ou classe nela ocupada. Recursos não providos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1044863-64.2020.8.26.0053; Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/02/2021; Data de Registro: 01/02/2021)

 

CONCLUSÃO

Embora a Fazenda do Estado de São Paulo siga realizando o reenquadramento dos agentes penitenciários aposentados, esse reenquadramento não é visto como correto pela vasta jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado.

 

Para ter os direitos protegidos é importante que o aposentado procure um advogado especialista em direito previdenciário. Converse com um profissional dessa área jurídica, apresente toda a sua documentação e histórico previdenciário.

 

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Espero que você tenha feito uma ótima leitura. Abraço! Até a próxima.